Ninguno de los cauces legales actualmente existentes para procurar el desalojo de las tomas de posesión por la fuerza («okupaciones») de inmuebles resulta plenamente satisfactorio. Este hecho ha permitido la aparición de fenómenos de ocupación premeditada con finalidad lucrativa, para obtener del propietario una compensación económica como condición para el abandono de la finca indebidamente ocupada, ofrece una potente razón para promover esta proposición.
1. Orden penal
El art. 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) regula el delito de usurpación violenta y de ocupación de inmuebles vacíos. Este precepto prevé que:
«1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.»
El tipo penal aplicable para el caso de la ocupación ilegítima de bienes inmuebles sería el previsto en el apartado segundo. Este precepto ha sido aplicado e interpretado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia. Así la Sentencia de la sección 15.ª de la AP de Madrid número 142/2017, de 2 de marzo (LA LEY 24429/2017), afirma en su fundamento de derecho tercero que:
«La STS de 15 de noviembre expone que "el referido tipo de delito se introdujo en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) para sancionar las conductas de los llamados ‘ocupas’, sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante ‘violencia o intimidación’; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga ‘sin autorización debida’ y ‘tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 (LA LEY 3/1946) y 38 de nuestra Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual ‘a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo’ (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse ‘contra la voluntad de su titular’; requisito que la sentencia recurrida reitera en los hechos probados y fundamentación jurídica".
Como reiteradamente ha resuelto la Audiencia Provincial de Madrid, este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.»
Sin embargo, este precepto no es suficiente para garantizar al propietario el derecho a la tutela judicial efectiva en el supuesto expuesto ya que los Tribunales han apreciado la eximente de situación de necesidad (sentencia de la sección 3.ª de la AP de Madrid número 159/2016, de 23 de marzo (LA LEY 48200/2016)) o han absuelto al imputado porque ha quedado acreditado que habían pagado a un tercero para vivir allí (así Sentencia de la Sección 29 de la AP de Madrid número 486/2016, de 29 de septiembre (LA LEY 161789/2016)) (3) .
2. Orden civil
En el orden civil el punto de partida es art. 441 del Código Civil (LA LEY 1/1889), a cuyo tenor: «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho de privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente».
Las opciones procesales que tiene el propietario son cuatro:
— Una acción de desahucio en precario (art. 250.1.12. LEC (LA LEY 58/2000)).
— Una acción en defensa de los derechos registrales inscritos (art. .250.1.7 LEC (LA LEY 58/2000))
— Una acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4 LEC (LA LEY 58/2000)) en el que se pretende la recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana.
— El procedimiento ordinario.
FUENTE: Diario La Ley, Nº 9008, Sección Documento on-line, 26 de Junio de 2017, Editorial Wolters Kluwer
