El cumplimiento del requisito de la "residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición", exige la concurrencia de tres circunstancias:
• Legalidad de la residencia (cumplimiento de las normas de extranjería)
• Continuidad y no interrupción del plazo
• Que el periodo de residencia sea inmediatamente anterior a la solicitud
En cuanto a este último requisito, la doctrina del TS (por todas, STS 15 Jul. 2002, Rec. 4290/1998 (LA LEY 132662/2002)) es clara en cuanto que interpreta que esa residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición NO supone una prohibición absoluta de salir del territorio español; es decir, que si ocasionalmente y por razones justificadas se da la ausencia de España, no se incumple el requisito, siempre que no se traslade la residencia habitual dentro de nuestro país.
En cuanto al requisito de la efectividad en la residencia legal (puede darse el caso de tener una residencia legal en España pero no efectiva), el TS (STS 8 Nov. 2004 (LA LEY 10244/2005)) ha indicado que el Código Civil no incluye el requisito de la efectividad para adquirir la nacionalidad por residencia, y ello porque está incluido en el de la residencia legal.
Por tanto, razona la Sala, la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real del domicilio y la vinculación en cuanto a medio de vida, relaciones personales, familiares y sociales... Lo determinante, no es tanto la ausencia en sí misma considerada, sino examinar si existe efectiva desvinculación en el caso concreto.
Circunstancias concurrentes
En el caso concreto, en el periodo de residencia a computar, y resultante del pasaporte aportado, se observan unos 6 meses de ausencia dentro de los dos años a computar.
Según se argumentó por la solicitante, el domicilio está fijado en España y se realizó un viaje a su país de origen por motivos de extrema necesidad, pues había perdido su trabajo, el padre de sus hijos no aportaba cantidad alguna, y su familia de Ecuador no podía enviar dinero a España, prestándole dinero para que viajara con la idea de permanecer una temporada; nunca hubo intención de trasladar su residencia fuera de España, y tiene dos hijos nacidos en territorio español, el pequeño con DNI español y aquejado de una enfermedad por la que se le tratar regularmente en un centro hospitalario.
Así, concluye que si bien no hay plazo, ni normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, atendiendo a las particularidades expuestas en el párrafo antecedente, el recurso ha de resolverse estimatoriamente con base a su mantenido arraigo familiar en España, antes y después de la ausencia.
DIARIO LA LEY
Alejandro Toribio Abogado
945233175
